【中國對內(nèi)存市場反壟斷調(diào)查暗示了什么？矛頭直指美國企業(yè)？】國家市場監(jiān)督管理總局能組織對三星、SK海力士和美光的現(xiàn)場調(diào)查，客觀上向外界釋放了反壟斷執(zhí)法工作并未因?yàn)闄C(jī)構(gòu)整合而耽擱的信號。圖為韓國半導(dǎo)體巨頭SK海力士生產(chǎn)的內(nèi)存條。

2018年5月31日，國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局組織執(zhí)法人員在北京、深圳、上海對韓國半導(dǎo)體巨頭三星、SK海力士（SKHynix）和美國半導(dǎo)體領(lǐng)先企業(yè)美光（Micron）三家DRAM（動(dòng)態(tài)隨機(jī)存?。﹥?nèi)存芯片生產(chǎn)廠家的辦公室進(jìn)行了現(xiàn)場調(diào)查。三家外資企業(yè)陸續(xù)向媒體確認(rèn)其正接受反壟斷調(diào)查的事實(shí)。

但是，截至2018年6月13日，在新一輪國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革中整合了原國家發(fā)展和改革委員會價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局、原國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局、商務(wù)部反壟斷局的國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局還沒有正式通過官方網(wǎng)站披露相關(guān)調(diào)查情況。這與2014年7月底國家工商行政管理總局對微軟涉嫌濫用市場支配地位展開現(xiàn)場突擊檢查后第二天就在官網(wǎng)披露立案與調(diào)查進(jìn)展形成了鮮明對比。

在執(zhí)法透明度不足的情況下，國內(nèi)外媒體對三大半導(dǎo)體企業(yè)遭遇反壟斷調(diào)查做出了不同的解讀，甚至有個(gè)別外國媒體將此舉解讀為針對美國企業(yè)，保護(hù)中國芯片產(chǎn)業(yè)。

一、矛頭指向美國企業(yè)？

事實(shí)上，在手機(jī)、平板電腦等電子產(chǎn)品中廣泛應(yīng)用的DRAM內(nèi)存條在過去一年里持續(xù)漲價(jià)是客觀現(xiàn)實(shí)。僅2017年一年，國內(nèi)DRAM內(nèi)存條價(jià)格就累計(jì)上漲近三倍。以內(nèi)存條為例，一款電腦上最常用的8GB金士頓內(nèi)存條就從200多元一度上漲到899元。

據(jù)媒體報(bào)道，我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)廠家在2017年就已經(jīng)向當(dāng)時(shí)分管查處價(jià)格類限制競爭行為的國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局反映相關(guān)情況，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也已經(jīng)在2017年底就約談了三星。因此，對DRAM內(nèi)存市場的調(diào)查與2018年3月下旬才逐漸公開化的中美貿(mào)易糾紛沒有直接關(guān)聯(lián)。

2018年4月27日，致力于通過集體訴訟手段保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的美國HagensBerman律師事務(wù)所在加州北區(qū)聯(lián)邦地方法院對美光、三星、SK海力士涉嫌操縱DRAM內(nèi)存條價(jià)格發(fā)起反壟斷集體訴訟。這家曾在2006年參與過當(dāng)時(shí)對三星操縱內(nèi)存條價(jià)格民事訴訟案的律所通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)：在過去一年多里，這三家半導(dǎo)體企業(yè)又通過限制DRAM內(nèi)存條的供給來推高價(jià)格。隨后，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也在今年5月約談了美光，直到5月31日正式對這三大DRAM內(nèi)存條廠家在華機(jī)構(gòu)展開現(xiàn)場調(diào)查。

從上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)來看，我國反壟斷執(zhí)法者對DRAM內(nèi)存條市場的調(diào)查是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，并很可能是參考了HagensBerman律師事務(wù)所最新發(fā)起的訴訟，才正式對這三家外資DRAM內(nèi)存條廠家開展調(diào)查的。所以，該項(xiàng)調(diào)查與中美貿(mào)易談判、我國支持國產(chǎn)芯片產(chǎn)業(yè)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)沒有直接關(guān)聯(lián)。

更應(yīng)注意到的是：我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在2017年就應(yīng)該已經(jīng)注意到了DRAM內(nèi)存條價(jià)格過快上漲的媒體報(bào)道，本應(yīng)該在2017年底，在接到本國企業(yè)舉報(bào)后就立案調(diào)查，但一直等到三家DRAM內(nèi)存條廠家在美國被起訴后，才正式開展調(diào)查。這或許也從一個(gè)側(cè)面反映出，我國反壟斷執(zhí)法者根據(jù)市場價(jià)格異常波動(dòng)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)案源線索、接到舉報(bào)后第一時(shí)間核查舉報(bào)線索并調(diào)查取證的能力，都還有待提高。

二、DRAM內(nèi)存條價(jià)格是否被操縱？

5月31日的現(xiàn)場調(diào)查已經(jīng)過去兩周，但是國家市場監(jiān)督管理總局并未通過官網(wǎng)、官方微博或召開新聞發(fā)布會等形式披露是否已對三家內(nèi)存條廠家正式立案，或者調(diào)查取證進(jìn)展。這從側(cè)面反映出，執(zhí)法者在論證三家企業(yè)操縱DRAM內(nèi)存條價(jià)格上可能遇到了一定困難。

很顯然，如果三家半導(dǎo)體廠家真的存在直接操縱DRAM內(nèi)存條價(jià)格的行為，那么2017年底國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法人員對三星的約談就已經(jīng)“打草驚蛇”，很可能刺激違法者及時(shí)銷毀、掩蓋可以證明內(nèi)存條價(jià)格被操縱的直接證據(jù)。直到2018年5月31日才進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查，恐怕很難再找到DRAM內(nèi)存條價(jià)格被操縱的直接證據(jù)。

從2013年發(fā)改委系統(tǒng)更多適用《反壟斷法》而非《價(jià)格法》查處企業(yè)間的限制價(jià)格競爭行為以來，絕大多數(shù)案件都是在掌握了直接的書面證據(jù)后才做出處罰決定的。

例如：2013年夏，上海市物價(jià)局在國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局督辦下，查處上海黃、鉑金價(jià)格操縱案，處罰違法企業(yè)上年度相關(guān)銷售額的1%。當(dāng)時(shí)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的主要證據(jù)是2011年11月21日，涉案企業(yè)和行業(yè)協(xié)會達(dá)成的《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金飾品價(jià)格自律實(shí)施細(xì)則》。該細(xì)則黑紙白字地規(guī)定了黃、鉑金飾金零售價(jià)格的測算方式、測算公式和價(jià)格浮動(dòng)幅度等內(nèi)容，反映了限制價(jià)格競爭的共識。

再比如《中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷》雜志2014年第3期發(fā)表的《2013年1月~6月價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷工作大事記》中，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局綜合處披露的證券公司操縱證券交易費(fèi)率案、保險(xiǎn)行業(yè)價(jià)格操縱案、水泥行業(yè)的價(jià)格操縱案，雖然大都沒能公開處罰結(jié)果，但是從2014年9月先后公開的浙江保險(xiǎn)業(yè)代理傭金操縱案、吉林水泥業(yè)價(jià)格操縱案來看，相關(guān)反壟斷執(zhí)法也都是以企業(yè)間的書面協(xié)議、行業(yè)協(xié)會的會議紀(jì)要等書面證據(jù)作為直接證據(jù)來為案件定性的。

又比如，《法制日報(bào)》旗下法制網(wǎng)2017年6月18日發(fā)布的報(bào)道《發(fā)改委約談工行北京分行加強(qiáng)自律管理》中提及：“國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局，在16日約談北京市場利率定價(jià)自律機(jī)制牽頭行工商銀行北京市分行，要求北京市銀行業(yè)規(guī)范有關(guān)自律管理行為，抓緊取消對公貸款利率‘不低于貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍’的限制?！彪m然至今工商銀行沒有被依據(jù)《反壟斷法》第四十六條處罰上年度銷售額的1%至10%，并沒收違法所得，但是從該報(bào)道來看，“北京市場利率定價(jià)自律機(jī)制”與《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金飾品價(jià)格自律實(shí)施細(xì)則》一樣，都是直接證明違反《反壟斷法》行為的書面證據(jù)。

截至目前，發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，涉案企業(yè)達(dá)成口頭價(jià)格聯(lián)盟的案只有2016年公布的艾司唑侖片劑價(jià)格操縱案。該案中，常州四藥制藥有限公司與華中制藥、山東信誼有關(guān)人員在河南鄭州未來康年大酒店房間內(nèi)會面，商討艾司唑侖原料藥和片劑的有關(guān)安排。但最終執(zhí)法者還是在掌握了相關(guān)人員會議情況記錄、相關(guān)文稿后，才依據(jù)《反壟斷法》對價(jià)格操縱行為予以認(rèn)定。

《反壟斷法》第十三條第二款提到的“協(xié)同行為”，在過去十年里還沒有被公開查處的先例。這類行為通常表現(xiàn)為：行業(yè)龍頭企業(yè)先公開宣布漲價(jià)，然后其他競爭對手“心照不宣”地同步、同等幅度地漲價(jià)，從而實(shí)現(xiàn)行業(yè)利潤的最大化。在日化、造紙、房地產(chǎn)、煤炭、鋼鐵、水泥、鈦白粉等原材料行業(yè)、白酒行業(yè)、家電行業(yè)、天然氣行業(yè)，這樣的“協(xié)同行為”并不少見。發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也幾乎每年都針對集體漲價(jià)的行業(yè)召開“反壟斷告誡會”，僅2017年10月23日至12月1日就對至少8個(gè)行業(yè)的價(jià)格壟斷行為發(fā)出不同形式的提醒告誡，但十年來對協(xié)同漲價(jià)行為仍未適用《反壟斷法》查處過一例。

看上去，對“沒留下”直接證據(jù)的限制價(jià)格競爭行為，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍無可奈何。

具體到內(nèi)存條行業(yè)漲價(jià)過快的現(xiàn)象，如果沒有掌握直接證明相關(guān)企業(yè)存在價(jià)格操縱行為的書面證據(jù)，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)很可能還得等待海外反壟斷執(zhí)法或訴訟發(fā)現(xiàn)更多證據(jù)，或者依靠三星、SK海力士、美光中的某一家率先主動(dòng)“自首”，爭取免罰或從輕處罰，如果三家半導(dǎo)體巨頭確實(shí)在過去兩年里操縱了DRAM內(nèi)存條價(jià)格的話。

值得一提的是，雖然我國商務(wù)部、國家發(fā)改委和國家工商總局三部委的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在今年4月實(shí)現(xiàn)了合并，但是三部委的反壟斷法配套規(guī)則不統(tǒng)一問題仍舊存在。

根據(jù)2009年7月1日生效的《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序》第二十條第二款，組織壟斷協(xié)議的經(jīng)營者即便主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首，仍無法被酌情減輕或免除罰款。而2011年2月1日生效的國家發(fā)改委《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十四條則沒有排除組織壟斷協(xié)議的“帶頭大哥”自首后獲得免罰的可能性，以至于在多個(gè)價(jià)格壟斷協(xié)議案件中使最初組織壟斷協(xié)議，對競爭環(huán)境造成嚴(yán)重扭曲，為下游企業(yè)或消費(fèi)者的帶來損失的“始作俑者”可以在“浪子回頭”時(shí)，無需負(fù)擔(dān)任何違法成本。

如果DRAM內(nèi)存條價(jià)格確實(shí)被三家寡頭企業(yè)操縱，那么假如在前述反壟斷法配套規(guī)則沒有統(tǒng)一前自首，這三家企業(yè)中的某“帶頭大哥”或許還能免于中國執(zhí)法者的處罰。但是，這樣的可能性很低，因?yàn)樵跉W美國家，組織卡特爾的企業(yè)即便自首也無法逃脫處罰，而且可能面臨高額民事賠償，甚至?xí)猩姘附?jīng)理人鋃鐺入獄。

所以，除非相關(guān)企業(yè)內(nèi)部經(jīng)理人間出現(xiàn)“內(nèi)訌”，通過向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交價(jià)格操縱的證據(jù)，使部分高管通過“借刀殺人”排除異己，否則外界恐怕很難獲得這樣的證據(jù)。

三、美光是否涉嫌濫用市場支配地位？

實(shí)際上，半導(dǎo)體市場面臨從二維NAND閃存（2DNANDFlash）轉(zhuǎn)移至三維NAND閃存（3DNANDFlash）的技術(shù)迭代，三星、SK海力士和美光在加大投資技術(shù)更先進(jìn)的NAND閃存的同時(shí)，再繼續(xù)擴(kuò)大DRAM內(nèi)存條產(chǎn)能的邊際收益很可能是遞減的。因此，即便不進(jìn)行任何形式的交流，通過“不謀而合”地限制產(chǎn)能來推高價(jià)格無疑是最符合這三家企業(yè)共同利益的。

但是，技術(shù)迭代仍舊會有個(gè)過程，市場對二維NAND閃存的需求仍舊會持續(xù)相當(dāng)一段時(shí)間，因此也吸引了一些廠家進(jìn)入二維NAND閃存市場，其中也包括中國企業(yè)。在這種情況下，如果內(nèi)存條市場的三大寡頭限制新進(jìn)入者獲得二維NAND閃存上游原材料、生產(chǎn)設(shè)備、技術(shù)授權(quán)，就可能涉嫌構(gòu)成濫用共同市場支配地位。

根據(jù)媒體報(bào)道，安徽合肥的睿力集成電路有限公司、福建泉州的晉華集成電路有限公司兩家公司的內(nèi)存生產(chǎn)線將會在2018年中期投產(chǎn)，而紫光集團(tuán)下屬的長江存儲科技有限責(zé)任公司則計(jì)劃在2020年投產(chǎn)。在這樣的背景下，人才的爭奪、知識產(chǎn)權(quán)爭議也將隨之成為這一行業(yè)的焦點(diǎn)。

例如，2017年12月，美光就曾以其前員工在跳槽到臺灣半導(dǎo)體企業(yè)聯(lián)電（聯(lián)華電子股份有限公司）后將技術(shù)資料泄露給聯(lián)電的合作伙伴晉華為由，在美國加州法院起訴晉華；隨即，晉華也以美光侵犯其知識產(chǎn)權(quán)為由，在福州市中級人民法院起訴美光侵犯晉華專利，請求法院判決美光停止加工、使用、進(jìn)口、銷售、許諾銷售侵犯晉華專利的任何侵權(quán)產(chǎn)品，立即銷毀全部庫存侵權(quán)產(chǎn)品及加工、使用侵權(quán)產(chǎn)品的全部相關(guān)設(shè)備，并賠償人民幣1.96億元。

晉華與美光是否可能達(dá)成庭外和解尚未可知，但是對于已經(jīng)在內(nèi)存條市場具有較高市場份額，涉嫌與三星、SK海力士構(gòu)成共同市場支配地位的美光而言，顯然要在保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，遵守我國《反壟斷法》和2015年8月1日正式實(shí)施的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第74號），避免借保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之名，行排除、限制競爭之實(shí)。

四、反壟斷會否從內(nèi)存行業(yè)擴(kuò)大至其他行業(yè)？

除了可能因限制產(chǎn)能、產(chǎn)量、價(jià)格競爭，或者劃分客戶等壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為違反《反壟斷法》外，內(nèi)存條廠家還可能因在華內(nèi)存條分銷市場中限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格而違反《反壟斷法》第十四條。

從2013年國家發(fā)改委督辦貴州省發(fā)改委和四川省物價(jià)局分別查處兩省納稅大戶——茅臺、五糧液近五年的限制經(jīng)銷商最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為，并按上年度相關(guān)銷售額1%的下限予以處罰后，發(fā)改委系統(tǒng)已經(jīng)先后查處了外資品牌鏡片企業(yè)，外資、合資品牌汽車廠家，施樂寶、美敦力等外資醫(yī)藥、醫(yī)療器械與耗材企業(yè)，以及海爾集團(tuán)、上海光明集團(tuán)等國有企業(yè)的子公司，VIVO等民營企業(yè)違反《反壟斷法》限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為，還對相關(guān)行業(yè)一些分銷商的橫行限制競爭協(xié)議進(jìn)行了處罰。通過梳理這些案件不難發(fā)現(xiàn)，廠家往往會通過限制經(jīng)銷商間的價(jià)格競爭，來促成推高產(chǎn)品出廠價(jià)格和零售價(jià)格的目的。

同樣，在過去兩年里，DRAM內(nèi)存條價(jià)格能夠持續(xù)上漲，很可能也與分銷商間的價(jià)格競爭受到限制有關(guān)。而且，往往廠家會通過書面形式對分銷商的分銷與零售價(jià)格做出約束，會處罰不服從相關(guān)約束的分銷商，甚至通過電商平臺等第三方來協(xié)助監(jiān)督分銷商是否背離廠家對相關(guān)產(chǎn)品零售價(jià)格的約束。而這些書面證據(jù)往往可以成為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查相關(guān)市場是否存在限制競爭行為的突破口和直接證據(jù)。所以，很可能反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會進(jìn)一步調(diào)查內(nèi)存條等半導(dǎo)體元件分銷市場的固定或限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為。

但是，從2013年至今，發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對某一企業(yè)限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的查處都沒能沒收違法所得，而且調(diào)查大多局限在某一省，而沒能全都推廣至全國范圍。例如對海爾、通用汽車限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的查處僅限于上海市場，對奔馳、VIVO同類違法行為的查處僅限于江蘇市場。在這樣的背景下，只要違法行為發(fā)生在多個(gè)省份，違法收入高于被查省份的罰款，那么從事這類違法行為仍會非常有利可圖。

所以，不僅目前被執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注的內(nèi)存條市場，很多行業(yè)都仍舊可能存在大量涉嫌違反《反壟斷法》第十四條的限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為，反壟斷的陰云很可能從內(nèi)存條行業(yè)再飄向其他行業(yè)。

五、三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何面對整合考驗(yàn)？

國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案于今年全國兩會期間公布后，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“三合一”便一直是媒體和產(chǎn)業(yè)界、投資界非常關(guān)心的焦點(diǎn)話題。今次，國家市場監(jiān)督管理總局能組織對三星、SK海力士和美光的現(xiàn)場調(diào)查，客觀上向外界釋放了反壟斷執(zhí)法工作并未因?yàn)闄C(jī)構(gòu)整合而耽擱的信號。

巧合的是，就在三星、SK海力士和美光被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)現(xiàn)場調(diào)查的5月31日，原國家工商總局反壟斷執(zhí)法局副局長、現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理局副局長陸萬里組織23個(gè)省份的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在湖南岳陽召開了反壟斷案例研討會，湖南省工商局在這個(gè)研討會上介紹了以往查辦12個(gè)反壟斷案件的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。這也表明，各省雖然未能完成工商系統(tǒng)和發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)整合，但是工商系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法工作并沒有停下來。

然而，在原工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法人員召開案例研討會的同一天，原發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法人員對重大案件展開現(xiàn)場調(diào)查，或許仍顯示，工商系統(tǒng)和發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法無論在國家面還是在地方層面，仍都處在各自為政的狀態(tài)，還未能擰成一股繩，真正形成合力。